O "Marco Temporal" e suas falhas jurídicas e práticas

CONTEXTO

O dito “Marco temporal” é uma tese jurídica que determina que os povos indígenas têm direito de ocupar apenas as terras que ocupavam ou disputavam na data de promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988.

A consequência disto seria que a demarcação de terras para estes povos poderia ocorrer tão somente nas terras alvo de discussão sobre demarcação ocupadas à época da promulgação da constituição ou após, e nenhuma outra mais. A tese geralmente é defendida em nome da segurança jurídica - para que os atos legais sejam previsíveis, coerentes e limitados dentro da lógica jurídica vigente -, para evitar uma suposta “reivindicação ilimitada” de terras.

Atualmente, o Brasil conta com dois processos jurídicos que tratam do tema: o Projeto de Lei 490/07, e o Recurso Extraordinário (RE) 1017365. Embora, até o momento de publicação do presente texto, nem a Lei tenha sido aprovada, nem o processo julgado, existem previsões no Projeto e discussões na sociedade a respeito do julgamento que apresentam graves riscos à proteção dos direitos dos povos tradicionais, e que serão explicados na sequência.

A título de exemplo, algumas das previsões do Projeto - e que têm sido debatidas na sociedade, embora não no plenário, a respeito do julgamento - que são temerárias são:

Art. 4º São terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas brasileiros aquelas que, na data da promulgação da Constituição Federal, eram, simultaneamente:

(...)

§ 2º A ausência da comunidade indígena em 5 de outubro de 1988 na área pretendida descaracteriza o seu enquadramento no inciso I do caput deste artigo, salvo o caso de renitente esbulho devidamente comprovado.

(...)

§ 4º A cessação da posse indígena ocorrida anteriormente a 5 de outubro de 1988, independentemente da causa, inviabiliza o reconhecimento da área como tradicionalmente ocupada, salvo o disposto no § 3º deste artigo.

(...)

Art. 9º Antes de concluído o procedimento demarcatório e de indenizadas as benfeitorias de boa-fé, nos termos do § 6º do art. 231 da Constituição Federal, não haverá qualquer limitação de uso e gozo aos não indígenas que exerçam posse sobre a área, garantida a sua permanência na área objeto de demarcação.

§ 1º Consideram-se de boa-fé as benfeitorias realizadas pelos ocupantes até que seja concluído o procedimento demarcatório.

(...)

Art. 13. É vedada a ampliação de terras indígenas já demarcadas. Art. 14. Os processos administrativos de demarcação de terras indígenas ainda não concluídos serão adequados ao disposto nesta Lei.

(...)

Art. 20. O usufruto dos indígenas não se sobrepõe ao interesse da política de defesa e soberania nacional.

Parágrafo único. A instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou ao órgão indigenista federal competente.

Art. 21. Fica assegurada a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal em área indígena, no âmbito de suas atribuições, independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou ao órgão indigenista federal competente.

Art. 22. Ao poder público é permitida a instalação em terras indígenas de equipamentos, de redes de comunicação, de estradas e de vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos, especialmente os de saúde e educação.

BRASIL. Projeto de Lei nº 490/2007. Redação final de 30/05/2023. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2285554

REDAÇÃO. O que é marco temporal e quais são os argumentos favoráveis e contrários. Agência Câmara Notícias - Agência de notícias da câmara dos deputados, Brasília, 29 de maio de 2023. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/966618-o-que-e-marco-temporal-e-quais-os-argumentos-favoraveis-e-contrarios/#:~:text=Marco%20temporal%20%C3%A9%20uma%20tese,data%20de%20promulga%C3%A7%C3%A3o%20da%20Constitui%C3%A7%C3%A3o.

INCONSTITUCIONALIDADE

O primeiro passo para verificar a legitimidade de uma lei no Brasil é compará-la com o documento fundante de nossa sociedade atual, e do sistema jurídico brasileiro: a constituição federal, promulgada em 1988. Caso a legislação proposta - no caso, o Marco Temporal - não se adeque à constituição, é incompatível com nossa legislação e, por isso, impossível de ser aceita pelo legislativo e de produzir efeitos na realidade do país.

A respeito da demarcação de terras indígenas, a principal previsão constitucional é a do caput do artigo 231:

São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (Grifo nosso)

O termo usado pela constituição diz respeito às “terras que tradicionalmente ocupam” à época da entrada em vigor do texto constitucional. A construção da frase como está remonta, de maneira clara e evidente, a terras cuja ocupação tradicional era anterior à constituição de 1988; afinal, só faz sentido algo ser “tradicional” naquele ano, se for algo praticado em período anterior a este mesmo ano. Por isso que a proteção a estas terras não poderia se limitar àquelas ocupadas em 1988, pois a definição do texto constitucional é que sejam levadas em conta tradições anteriores à própria constituição.

Mais do que isso, o parágrafos do artigo 231 também definem:

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

(...)

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

(Grifo nosso)

Isso significa que as terras tradicionalmente ocupadas, e às quais os povos indígenas têm direitos, são aquelas que ocupavam antes de 1988 e que também são necessárias à sua reprodução cultural segundo os seus próprios usos, costumes e tradições, e não a percepção de propriedade em uso da cultura hegemônica.

Já que a constituição prevê de maneira clara e específica os contornos deste direito, é inconstitucional elaborar nova legislação ou interpretação jurídica que o restrinja mais do que exposto na constituição. Assim, é claro que devem ser demarcadas como terras dos povos indígenas todas aquelas que lhes sejam essenciais conforme os seus costumes, e que fossem ocupadas à época da constituinte ou tradicionalmente, em suas práticas anteriores.

A legitimidade desta interpretação é reforçada quando se leva em consideração o que a constituição de 1988 significou: a quebra com o regime ditatorial existente até então, que foi marcado por diversas violações de direitos humanos, inclusive para com os povos indígenas.

A ditadura militar de 1964 a 1988 foi especificamente marcada pela expulsão de indígenas de suas terras, e pelo assassínio daqueles que não o faziam ou não se conformavam à cultura que lhes era imposta. Se uma das práticas violadoras de direitos deste período foi separar estes povos de suas terras, e o fim efetivo deste regime foi a constituição de 1988, então não faria sentido exigir que os indígenas ocupassem as terras das quais eram expulsos à força.

Por isso, resta claro que a melhor interpretação da constituição federal do Brasil é aquela que protege estes povos e suas terras, e que encara como inconstitucional qualquer tentativa de estabelecer o dito “Marco Temporal”, devido às previsões contidas, por exemplo, no Projeto de Lei analisado, que tem o potencial de limitar o reconhecimento de terras indígenas tão somente àquelas ocupadas na data da promulgação da Constituição, ou que fossem/sejam alvo de processos judiciais, situação excessivamente onerosa a povos que eram frequentemente expulsos à força de suas terras durante a ditadura militar.

BRASIL, Comissão Nacional da Verdade. Relatórios da comissão nacional da verdade: violações de direitos humanos dos povos indígenas. Brasília: CNV, v. 2, texto 5, 60p, 2014. Disponível em: http://cnv.memoriasreveladas.gov.br/images/pdf/relatorio/Volume%202%20-%20Texto%205.pdf

BRIGHENTI, C. A. Agitadores e subversivos: repressão, perseguição e violações dos direitos indígenas pela ditadura militar. Perspectiva, 38(1), 1–24, 2020. Disponível em; https://periodicos.ufsc.br/index.php/perspectiva/article/view/2175-795X.2020.e61997

DEMÉTRIO, André; KOZICKI, Katya. A (In)Justiça de Transição para os Povos Indígenas no Brasil. Revista Direito e Práxis, 10(1), Mar. 2019. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rdp/a/JrfYbbjx5CXf8s9VyX8rJtC/?lang=pt

FELIPE MEIER, A.; FLORES CHUQUEL, L.; DOS SANTOS CANABARRO, I. Violações de direitos humanos dos povos indígenas na ditadura civil-militar brasileira. Revista Interdisciplinar de Direitos Humanos, Bauru, v. 11, n. 1, p. 209–227, 2023. Disponível em: https://www2.faac.unesp.br/ridh3/index.php/ridh/article/view/240

OSOWSKI, R. D. S. F.; PAMPLONA, D. A. Cumplicidade Empresarial, Justiça de Transição e Violações de Direitos Humanos dos Povos Indígenas no Brasil durante a Ditadura Civil-Militar de 1964-1988. Homa Publica - Revista Internacional De Derechos Humanos Y Empresas, 5(2), 2021. Disponível em: https://periodicos.ufjf.br/index.php/HOMA/article/view/36077

INCONVENCIONALIDADE

Além de não estar de acordo com a Constituição Federal, o Marco Temporal também contraria as Convenções e Tratados Internacionais de Direitos Humanos que o Brasil aderiu. É dizer, a tese é inconvencional tanto quanto é inconstitucional, pois não está de acordo com a Organização das Nações Unidas (ONU), a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e nem com a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH).

Em pronunciamento sobre o assunto, o relator especial da ONU sobre Direitos dos Povos Indígenas pediu que o Supremo Tribunal Federal (STF) se manifeste contrário à tese. Segundo José Francisco Calígula Tzay, o Marco Temporal não está em consonância com as normas internacionais sobre os Direitos dos Povos, violando os padrões globais.

Esses padrões internacionais estabelecidos incluem um importante documento para a proteção dos povos: a Convenção n⁰ 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais. A partir de seu art. 13, a convenção trata dos direitos dos Povos à terra, dando especial atenção à responsabilidade dos governos em protegê-las, zelando pela vida e pela cultura tradicional dos povos que nela vivem, bem como respeitando o direito absoluto destes povos serem sempre consultados, de maneira prévia, livre e informada, antes da tomada de ações que os afetem ou a seus territórios. Tzay também alerta para o fato de que 1.393 terras indígenas serão afetadas pela decisão.

A CorteIDH possui extensa jurisprudência tratando do direito à terra, mais especificamente da terra tradicional, enfatizando que seu direito ao território tradicional se justifica pela sua própria existência - a exemplo dos casos da Comunidade Moiwana Vs. Suriname e da Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai. Os povos não existem sem a terra, e não podem viver sem ela. A Corte esclarece que a relação das comunidades com o território não trata de posse ou de produtividade, mas sim da preservação de seu legado cultural e da possibilidade de transmiti-lo às futuras gerações - além de novamente frisar o direito dos povos à consulta prévia.

No caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua, a Corte enfatizou a importância do direito consuetudinário dos povos indígenas, e estabelece que a posse da terra deve ser suficiente para que a comunidade conquiste seu registro, mesmo sem título real. A criação de um Marco Temporal para reconhecimento do território cria um requisito mais restritivo para essa conquista, limitando um direito que a CorteIDH ampliou e entendeu ser tão essencial.

Por isso, quaisquer previsões que priorizem marcos temporais da cultura hegemônica do país para a demarcação de terras de povos tradicionais, ao invés das práticas desses povos, é inconvencional. Também o é a tentativa de excluir a obrigatoriedade de consulta prévia aos povos quando de qualquer ação - como a implementação de empreendimentos ou infraestrutura.

ONU News. Relator da ONU pede rejeição do Marco Temporal das terras indígenas no Brasil. 13 de junho de 2023. Disponível em: https://news.un.org/pt/story/2023/06/1815882

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Convenção 169 é o instrumento para inclusão social dos povos indígenas. 2013. Disponível em: https://www.oas.org/dil/port/1989%20Convenção%20sobre%20Povos%20Ind%C3%ADgenas%20e%20Tribais%20Convenção%20OIT%20n%20º%20169.pdf

Corte IDH. Caderno de Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos No. 11: povos indígenas e tribais / Corte Interamericana de Direitos Humanos. San José, C.R. : , 2022. Tradução de María Helena Rangel. Disponível em: https://www.google.com/url?q=https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo11_2022_port.pdf&sa=D&source=docs&ust=1688517906174276&usg=AOvVaw1SXCVw5LcWMzFotwfdOBLN

CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS

É importante, também, apontar as consequências práticas que poderiam vir a resultar da tese jurídica do “marco temporal”. Assim, inclusive aqueles com falta de conhecimento jurídico seriam capazes de compreender, de maneira menos abstrata, a real extensão e gravidade das questões que tal tese pode trazer consigo.

Historicamente, sabe-se que foram diversas as tentativas de apagamento das culturas de povos indígenas no território brasileiro. A própria colonização e evangelização são exemplos que ilustram isso perfeitamente. É entristecedor pensar que, considerando o contexto atual, como consequência do “marco temporal”, tradições e práticas inerentes à identidade dos povos indígenas afetados seriam, novamente, impossibilitadas. Afinal, elas estão intrinsecamente ligadas com o território no qual cada povo está estabelecido, e a liberdade de se expressar à sua própria maneira que, inevitavelmente, ele traz.

É necessário acrescentar que, além da proteção de terras indígenas garantir a segurança de suas identidades, culturas, línguas e práticas; ela também é um elemento fundamental quando se trata da proteção ambiental. Em outras palavras, o fato de povos indígenas estarem ocupando determinada área, na maioria dos casos, impossibilita que ela seja desmatada e utilizada para fins agropecuários ou de extração de minérios, por exemplo.

Ainda, é essencial destacar que ao serem expulsos de territórios que são seus por direito, em sua busca por sobrevivência, a maioria dos indígenas buscaria refúgio em centros urbanos. Contudo, será que estes, devido ao fato de serem constituídos por uma sociedade hegemônica com suas próprias problemáticas em relação à falta de ação estatal quando se trata da pobreza e falta de emprego, estão verdadeiramente equipados para tal movimentação? O cenário realista é que, infelizmente, a população de rua aumentaria exponencialmente, sendo constituída tanto de indígenas que perderam suas terras quanto moradores da cidade que não foram devidamente protegidos por políticas públicas. Ou seja, a vida nas cidades apenas se tornaria mais difícil.

Com base nos dados apresentados, pode-se concluir que a tese do “marco temporal” não afeta somente os povos indígenas, como também a humanidade como um todo. Afinal, é uma questão de considerável relevância histórico-cultural, ao sugerir que os povos originários do país, inegavelmente tradicionais ao território, seriam apagados da história por um Estado que assumiu a responsabilidade de protegê-los. Todavia, como sugere o próprio grito reforçado nas mobilizações: “Nossa história não começa em 1988”, e os povos que aqui estavam antes mesmo do Estado brasileiro têm direito à proteção de suas próprias vivências e perspectivas.

APIB. Não ao Marco Temporal. Disponível em: https://apiboficial.org/marco-temporal/

CNN Brasil. População em situação de rua no Brasil cresce 16% de dezembro a maio, diz pesquisa. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/nacional/populacao-em-situacao-de-rua-no-brasil-cresce-16-de-dezembro-a-maio-diz-pesquisa/

Exame. Terras indígenas. Disponível em: https://amazonia.exame.com/populacoes-tradicionais/terras-indigenas/

CONCLUSÃO

A tese do marco temporal, ao tentar delimitar o reconhecimento - e frisa-se “reconhecimento”, porque é a validação jurídica de um direito pré-existente - violaria: a constituição brasileira, ao (i) ignorar a temporalidade do termo “tradicional”, que remete a um momento anterior à própria constituição, e ao (ii) não priorizar as tradições e costumes dos próprios povos tradicionais, bem como ignorar a realidade do período ditatorial e suas consequências para estes povos; compromissos internacionais assumidos pelo país (iii) com a ONU, OIT e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, além de não acompanhar (iv) as decisões da Corte Interamericana sobre o tema, que seguem no sentido de proteger especificamente o direito de reconhecimento de terras ancestrais dos povos tradicionais, e de seu direito absoluto à consulta prévia; e a própria proteção dos direitos de cidadãos brasileiros, (v) inviabilizando as condições de reprodução de culturas de povos brasileiros e (vi) condenando ainda mais cidadãos a condições de pobreza e penúria.

Todos estes aspectos seriam graves porque, ao implementar a tese do marco temporal, o país estaria violando os compromissos - jurídicos, políticos e sociais - que tem dever de respeitar, e também porque criaria a possibilidade de sua responsabilização justamente por desrespeitá-los; mas, mais grave que tudo isso, o Brasil estaria novamente violando os direitos humanos de cidadãos brasileiros - povos tradicionais desta nação.

Texto elaborado pelos membros da Clínica Clara Medeiros Marés de Souza, Gabriel Bittencourt B. de Oliveira e Mariana Maia Zardo Lopes.